我国专利法和著作权法在“纯美术作品”的界定上存在一定的差异，将美术作品简单而机械地照搬到司空见惯的几何形状上，就提交外观设计专利申请，很大程度上降低了外观设计专利对创新成果的保护。
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利主要保护的是产品的外观设计，而不是作品。我国《专利审查指南》第一部分第三章7.2规定，不授予外观设计专利权的情形有：纯属美术、书法、摄影范畴的作品。而按文理解释“纯属美术、书法、摄影范畴的作品”的情形在外观设计专利审查的理解和运用上，存在多种看法。本文就相关问题提出笔者的认识与意见，仅供业内参考。
随着国内经济的迅猛发展，外观设计专利在经济社会中发挥着越来越重要的作用，然而也出现了一些不符合客体保护条件的外观设计专利申请。涉及美术作品或者以美术作品为主体的设计是其中一种情况，若给予这些美术作品以专利权，将与我国专利法立法宗旨不符。
美术，泛指创作占有一定平面或空间，且具有可视性的艺术，是借助于一定的物质材料，如颜色、纸张、画布、泥土、石头、木料、金属、木头等，在二维或者三维空间内，塑造可视的平面或立体的视觉形象，以反映自然和社会生活，表达艺术家思想观念和感情的一种艺术活动，其活动的结果具有一定的装饰或者实用的功能，服务于生产生活。因此，美术作品既具有艺术性，也具有实用性，可以分为实用美术作品和纯美术作品。目前业界普遍认可的美术范畴内的分类主要包括绘画、雕塑、工艺、建筑、书法、篆刻、设计、新媒体和摄影等。设计就是美术中的一类，属于实用美术作品。
设计是把一种设想通过合理的规划、周密的计划，利用各种感觉形式传达出来的过程。通过劳动将智慧成果转化为产品成果，以其实用功能服务于人类社会，强调设计是更高层面的实用美术。
外观设计又称工业品外观设计，其在知识产权领域的概念是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。我国《专利审查指南》中规定不授予外观设计专利权情形中第八项即“纯属美术、书法、摄影范畴的作品”中提及了美术作品。那么，这里的美术作品和前面所述的美术作品是同样的概念吗？一般而言，外观设计专利审查标准认为：纯属美术、书法、摄影范畴的作品不是产品，不能获得外观设计专利保护，强调客体的产品属性，适于工业应用和可重复生产。
我国著作权法实施条例第四条第八款对美术作品的定义是，绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。著作权法保护的是思想观念，包括美学观念的表达形式，相对于外观设计专利更具创作者的主观性以及审美的艺术性和欣赏性。
通过对美术、设计、专利法定义中的美术作品以及著作权法定义中的美术作品含义的分析，可用图1表示其关系。
图1中，A区域为纯美术作品，B区域是实用美术作品，C区域为纯美术作品在常规几何形状或者所属领域司空见惯的形状上的简单应用。
笔者认为，外观设计专利审查中，判断一件外观设计专利申请是否属于“纯属美术、书法、摄影范畴的作品”，可从以下几个方面来考量。
1.从作品创作的源头分析，判断其专利申请的内容是否反映创作者的思想观念和情感世界，该类专利申请是否具有一定的主观性，作品形式是否可复制，在工业生产中是否可重复生产；
2.从分类的角度看其属于纯美术作品还是实用美术作品，实用美术作品强调产品的实用性和美观，具有产品属性；纯美术作品更强调装饰性和审美，偏重作品属性；
3.从作品的实现方式考量，判断其是否适用于工业应用；是否是绘画、装饰画、书法、摄影范畴内的作品在常规几何形状或者所属领域司空见惯的形状上的简单应用。
如图2所示，其是一幅装饰画，反应了作者的情感，表现创作者的内心世界，不可重复生产，仅具装饰功能。
如图3所示，该窗帘是摄影作品和产品所属领域常规形状的简单结合，不具备创新高度，没有形成新的视觉效果。涉及图2和图3内容的外观设计专利申请均不能获得授权。
本文通过对上述概念和分类进行研究分析，希望对“纯属美术、书法、摄影范畴的作品”的理解能有较为清晰的认识，能够理清美术作品中实用美术作品作为外观设计保护的情形，进而有利于明确区分专利权与著作权之间的美术作品，对外观设计专利的保护客体有清晰界限，对这类专利申请的审查提供参考。
