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4月12日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》全文和解读。网络游戏知识产权案件中，游戏画面和直播游戏的侵权界定一直是热议话题，对此《指引》是如何明确的？《指引》区分了游戏运行时呈现的连续动态画面与游戏直播过程中形成的直播画面，明确了类电作品判定的考虑因素。对于连续动态画面实质性相似判断的问题，《指引》列举了着重考虑因素，始终注意区分思想和表达，避免从创意、情感等思想层面进行比对，而关注作品在表达方面的取舍、安排、设计等是否相似。对于游戏直播，区分了当前主要的两种直播模式。需要特别提到的是，《指引》并未全面否定游戏直播构成合理使用的可能性，但指出应依照法律法规，遵循司法政策，在确有必要的特殊情形下进行慎重判断。

广东省高级人民法院

关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）
 

（本指引含说明供全省各级法院参考理解与适用）
 

为妥善审理涉及网络游戏的知识产权民事纠纷案件，根据法律、法规和司法解释有关规定，结合审判实践，制定本指引。
 

一、指导原则

第一条 【审判价值导向】

审理网络游戏知识产权案件，应加强创新成果保护，规范市场竞争秩序，促进网络游戏产业健康发展，推动社会主义文化繁荣兴盛，维护公序良俗和公共利益。

说明：本条明确了在审理网络游戏案件时的司法价值导向。须遵循“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策，加强对创新成果的保护，对原创、重大创新加大保护力度，坚持创新驱动，强化知识产权保护，推动产业健康有序发展。网络游戏作为文化创新产业，与公众的精神文化领域息息相关，相关企业应承担一定社会责任，维护公序良俗和公共利益，才有利于文化的大繁荣大发展，从而实现产业的健康发展。
 

第二条 【保护创造和运用】

审理网络游戏知识产权案件，应保护和促进网络游戏知识产权的创造和运用，依法保护从事网络游戏开发、运营、服务等活动的主体的合法权益。

从事网络游戏衍生产业经营活动的，应尊重他人知识产权和其他在先权益，诚信经营。衍生产业经营者再创造的知识产权，依法予以保护。

游戏用户依法取得的知识产权等合法权益，应予以保护。

说明：网络游戏的产业链一般包括处于产业链上游的游戏开发商、发行商等，处于产业链中端的游戏运营者、联合运营者、平台提供者等，处于产业衍生链条上的其他相关产业者，如职业玩家、主播、竞技组织方、泛文娱的影视演绎、周边商品提供者等，最后就是产业链末端抵达的普通玩家、观众等普通终端用户。

创造和运用是知识产权的重要内容，亦是保护的重点。与网络游戏相关的创造和运用，包括游戏的开发、运营、相关服务（如技术服务、平台服务、金融服务）等经营活动。网络游戏运营，主要指通过信息网络向游戏用户提供游戏产品和服务的经营活动；网络游戏技术服务，主要指为网络游戏运行提供技术支持的服务；网络游戏平台服务，主要指提供网络游戏分发、直播等服务；网络游戏金融服务，主要指为网络游戏经营单位发行虚拟货币、用户使用法定货币购买虚拟货币提供电磁记录、交易等服务。随着网络游戏的发展，相关产业领域越来越广泛，围绕游戏衍生出的周边行业也迅速发展，例如职业玩家、游戏主播、竞技组织方、影视演绎、周边商品、COSPLAY等等，泛娱乐下的知识产权保护问题也突显出来。一方面，游戏周边和衍生行业经营者应尊重他人知识产权和在先权益，遵循诚实信用原则，另一方面，鼓励再生产、再创造，依法保护各民事主体的合法权益。
 

第三条 【公平原则】

审理网络游戏知识产权案件，应遵循公平原则，合理确定各方当事人的权利和义务，平衡游戏创作者、运营者、服务者、衍生产业经营者之间的利益，同时注意保护游戏用户利益和社会公共利益。

说明：本条规定了公平原则，即审理网络游戏案件时坚持利益平衡的方法。在对游戏产业经营者进行依法保护的同时，也要兼顾普通用户和社会公共利益。社会公共利益包括但不限于公众健康、未成年人利益、社会效益。随着网络游戏产业不断扩大、升级和发展，竞争愈发密集、利益冲突加大，司法需要慎重兼顾和平衡各方利益。
 

第四条 【参考行业规范和商业惯例】

审理网络游戏知识产权案件，应尊重行业特点和发展规律，参考行业自律规范和商业惯例。

说明：网络游戏市场和行业有其自身形成、运作和发展的特点，如游戏生命周期、变现模式、用户粘度等方面与其他行业相比有较大区别。相关行业规范、商业惯例在司法实践中应予以适当考虑。
 

第五条 【厘清法律关系、确定权益类型】

审理网络游戏知识产权案件，应根据原告的主张和案件事实厘清民事法律关系。

原告在案件中明确其主张保护的权益类型和具体范围的，按照其主张，结合游戏类别、形式、内容、运行方式等进行全面客观的审查，最终依法确定具体权益性质、基础、范围以及保护规则，不得仅因其他当事人无异议即予以确认。

说明：网络游戏通常只是争议的标的物或客体，而民事法律关系才真正反映纠纷的本质，当事人就网络游戏提起诉讼的，须根据其具体主张确定法律关系，进而确定适用何种法律进行调整。网络游戏的知识产权纠纷涉及的法律关系广泛，既可能是侵权纠纷，也可能是合同纠纷，既可能涉及一般法，也往往需要适用特别法，包括专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、反垄断法等。

网络游戏类型繁多，且随着网络和科技的发展，游戏形式和内容等都在不断演化，例如未来可能广泛出现的VR类游戏。但对于审判工作而言，万变不离其宗，网络游戏本身不是知识产权法律规定的一类客体，因此没有统一的权利类型和法律规则，应在具体分析基础上，遵照知识产权权利法定的一般原则，回归现行知识产权法律体系确定权利基础。
 

第六条 【保护模式】

原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。

对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。

说明：本条对当事人选择网络游戏保护的路径作出了指引，并提出整体化保护和独立权益客体保护相结合的保护模式。网络游戏既是一个整体，也由各类元素共同组成，其中计算机程序、文字、音乐、商标等可以单独使用并构成权利客体的，可以单独主张权利。

游戏整体视听内容作为整合了文字、美术、音乐及其他游戏元素的外在表现形式，将其作为整体保护符合现实需求。主要理由如下：一方面，当前网络游戏侵权形态已经从盗用游戏源代码等方式发展为对游戏视听内容进行模仿或抄袭，而分拆式保护模式，容易割裂网络游戏作为有机整体所呈现的综合视听效果，不利于完整呈现网络游戏的真正面貌。从游戏用户的角度来看，其所体验的并非计算机代码或游戏素材资源库中的文字、图片、音频、视频等，而是游戏整体画面的视听效果。整体化保护有利于完整呈现网络游戏的真貌，符合一般游戏用户的认知，便于进行实质性相似比对等审查认定。另一方面，目前出现网络游戏相关权利人将连续的游戏画面、画面中的内容、游戏进阶关卡等人为拆分、尽量拆分的情势。以拆分为手段，以试探诉讼、增加诉讼、争取获得更多赔偿等为目的的做法，不但会造成司法资源浪费，而且碎片化的主张可能破坏知识产权的体系结构，无谓地制造了权利定性认定的困难，可能导致权利保护范围模糊、不当或不合理。因此，如整体化保护足以制止被诉侵权行为的，可以不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。
 

二、行为保全

第七条【行为保全与管辖权异议】

在当事人申请行为保全的案件中，被申请人提出管辖权异议的，一般不影响行为保全的审查和执行。

说明：在网络游戏行为保全案件中，往往情况紧急，且网络游戏的生命周期短、传播速度快、传播范围广、玩家对游戏的黏着度高，被申请人的被诉侵权行为具有持续性，如果不及时采取行为保全措施，将会给申请人造成不可弥补的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第101条第1款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第160条规定，当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。由此可见，在诉前保全中，允许作出保全的法院与案件有管辖权的法院不同。在诉中行为保全中，通常也属于紧迫情形，而管辖权异议不限理由，基本没有门槛，滥用管辖权异议已成为当前常见现象，如果将管辖权异议审查作为保全的前置审查程序，被申请人将可能动辄提出管辖权异议，轻易阻却行为保全的审查和执行，势必造成行为保全的制度目的落空。事实上，申请人在提出行为保全申请时，法院对案件受理和管辖问题也进行过初步的审查和确认，且由于申请行为保全需要提供担保等严格条件，故随意提出行为保全申请的可能性要比滥用管辖权异议的可能性要小得多。因此，行为保全的审查和执行，一般不应受到被申请人提出管辖权异议的影响。

 
第八条 【听证程序】

在裁定采取行为保全措施前，依照相关规定组织听证的，着重围绕申请人的请求，对是否符合行为保全的条件、担保数额、可替代的其他保全方式等方面，听取双方当事人意见。

说明：根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）第5条“人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外”的规定，采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外。在网络游戏侵权案件中，由于此类案件类型较新颖，且采取行为保全对被申请人的影响相当大，如果缺乏听证程序，被申请人可能无法充分表达自己的观点、反驳对方的主张。故慎重起见，网络游戏的行为保全案件原则上应举行听证，就是否符合行为保全的条件、如何确定担保数额、是否存在可替代的其他保全方式等方面，听取双方当事人意见，确保法院作出公平、稳妥的处理决定。
 

第九条 【全面审查事实基础和法律依据】

在审查行为保全申请人的请求是否具有事实基础和法律依据时，除了审查请求保护的知识产权效力是否稳定外，还应审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。

说明：在网络游戏案件中，由于行为保全措施的后果较为严重，一旦保全错误，将对被申请人造成难以弥补的损害，因此对于网络游戏案件的行为保全应严格把关。如果司法审查上过于宽松，会导致行为保全的滥用，所以结合司法实践，本条倾向于对申请人提供的证据作相对实质性的审查，除了审查请求保护的知识产权效力是否稳定外，还应审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。当然，不应机械地对构成侵权可能性的要求设定等同划一的标准，过高的构成侵权可能性的要求可能会限制行为保全制度的适用范围，无法充分发挥制度功能，不利于及时有效保护权利人。毕竟审查胜诉可能性并非避免错误的唯一途径，要求当事人提供担保也可以发挥相应的保障功能。

 
第十条 【紧急性以及相关损害的审查】

在审查是否属于《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的“情况紧急”和第七条第二项规定的“申请人的合法权益受到难以弥补的损害”时，可综合考虑以下因素：

（1）网络游戏的类型；

（2）网络游戏或游戏直播、短视频等内容的上线时间；

（3）网络游戏或游戏直播、短视频等内容的传播速度和传播范围，包括日/周/月活跃用户数量及其发展情况等；

（4）网络游戏或游戏直播、短视频等平台的营利能力、市场份额及其发展情况；

（5）被诉侵权行为是否仍在持续；

（6）其他紧急情况或导致难以弥补损害的因素。

在审查《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条第三项规定的“采取行为保全措施对被申请人造成的损害”时，除考虑上述因素外，还可综合考虑被诉侵权行为与被申请人的其他经营活动之间的关系等因素。

说明：对于生命周期短、传播速度快、传播范围广、玩家对游戏的黏着度高以及影响难消除的网络游戏，只要申请人的权利有效并稳定，且被申请人存在持续性侵权行为，一般可认为其存在“情况紧急”以及“遭受了不可弥补的损害”的情形。同时，在对紧急性以及相关损害进行判断时，应着重考虑以上六个方面的因素。对于《行为保全规定》第7条第3项规定的“采取行为保全措施对被申请人造成的损害”的判断，属于对双方当事人利益平衡的考虑，除上述六个方面因素外，还应考虑被诉网络游戏与被申请人的其他业务之间的关系，如两者密不可分，对被诉网络游戏采取行为保全措施将严重影响被申请人的其他合法业务的正常运营，即采取行为保全措施对被申请人造成的损害将超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的，法院应慎重采取行为保全措施，以免造成双方利益的严重失衡。
 

第十一条 【损害审查的比例原则】

审查行为保全申请应遵循比例原则，合理平衡申请人利益和被申请人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定采取行为保全措施：

（1）采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过其在案件中可能承担的民事责任的；

（2）采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的；

（3）其他导致利益明显失衡的情形。

说明：游戏作为一种新兴产业，除了个别企业已占据先机获得较大市场份额外，更多企业主体属于刚进入该领域的小企业，投入众多、竞争激烈。行为保全的实施，不仅导致涉案游戏停止运营，也可能对相关企业的发展甚至生存产生重大影响。结合游戏行业特征，在审查是否采取行为保全时，应根据比例原则合理评估各方可能因此所受影响，判断行为保全措施是否符合制度初衷。比例原则实质上体现的是公平合理、利益均衡原则，通过考察手段与目的之间的关系，旨在达到“禁止过度”的效果，以维护法律的实质正义。本条列举了利益明显失衡、一般不宜采取行为保全的三种情形：（1）采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过其在案件中可能承担的民事责任的。行为保全属于当事人诉讼活动中的一部分，是处理案件实体争议的附属部分，旨在避免“判决难以执行或造成当事人其他损害”。因此行为保全所造成损害一般不宜明显超过当事人在个案中可能承担的责任。若被申请人在个案承担的民事责任只是停止侵权、赔偿若干金额，但行为保全的结果却将提前导致被申请人前期市场投入完全落空、无法生存，将出现行为保全这一手段与诉讼结果这一目的倒挂的情况，显然有失公平合理。在确保判决可以得到执行的情况下，特别是在原告的损失可以通过金钱赔偿得到弥补的情况下，一般不宜采取行为保全措施。（2）采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的。根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条第3项的规定，需要衡量比较采取行为保全措施对被申请人造成的损害与不采取行为保全措施对申请人造成的损害。如果前者明显超过后者的，亦一般不宜采取行为保全。需要说明的是，该两项中的“明显超过”并非指精确比较孰大孰小，而是到达程度显著、普通公众能够轻易判断有失公平合理的比较程度。第三项属于兜底条款，其目的与前两项一致，尽量确保行为保全手段与其追求的制度目的相匹配，实现公平合理、利益平衡。
 

第十二条【担保数额的确定】

申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。担保数额可以由双方当事人协商确定。协商不成的，由法院根据案件具体情况依法确定。

担保数额应相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失。在确定担保数额时，应综合考虑以下因素：

（1）申请人诉请的赔偿数额；

（2）本指引第十条第一款第一项至第四项；

（3）其他可能造成损害的因素。

说明：担保数额的确定可由当事人自由协商，协商不成的，由法院依法确定。在确定具体数额时，应综合参考诉讼请求赔偿数额以及本指引第10条第1款第1项至第4项等相关因素，如被申请人有证据证明行为保全执行后产生的损失可能大于诉讼请求赔偿数额的，如热门游戏正处于推广期等情况，担保数额也可高于申请人诉讼请求的赔偿数额。
 

第十三条 【行为保全措施】

采取的行为保全措施，应当与请求保护的权利范围相适应。

对于主张网络游戏整体内容侵权的案件，可采取的行为保全措施包括裁定被申请人立即停止提供下载、停止直播、停止运营等；对于主张特定部分或游戏元素构成侵权的案件，可采取的行为保全措施包括裁定被申请人立即删除或实质性修改被诉侵权元素等。

采取的行为保全措施，不应影响被申请人为用户提供退费、查询等相关服务。

说明：在审理网络游戏行为保全案件中，首先应确定请求保护的网络游戏的权利范围，然后根据被侵害的权利范围大小，作出相对应的保全裁定。对申请人提出行为保全的请求，应结合网络游戏的特点，在保护用户权益的情况下，根据案件的紧急程度、胜诉可能性大小、被侵害的权利范围等因素，审慎作出不同处理：对于主张网络游戏、相关游戏直播、短视频整体内容侵权的案件，采取的行为保全措施可包括裁定被诉开发商、运营商、平台商立即停止提供下载、停止直播、停止运营等举措；对于仅通过修改游戏软件中的个别元素即可避免侵权的，可以裁定删除或实质性修改指定的侵权元素，而无须裁定全面停止整个游戏的运营，以体现利益平衡。同时，对于情节不严重或不紧急的，可以要求被申请人限期修改方式取得实质上的行为保全效果，既保障权利人的合法权益，又避免因为不当行为保全造成更大损失的现象发生。另外，采取行为保全措施要兼顾广大用户的利益，注意不因行为保全措施而影响为游戏用户提供退费、查询等相关服务。
 

第十四条 【行为保全的执行】

被申请人应及时、全面履行行为保全裁定所确定的全部义务。行为保全的执行情况可作为相关诉讼案件判断被申请人侵权主观恶意的考虑因素。

说明：对于网络游戏行为保全中的被申请人而言，只要被诉侵权游戏一天不停服、不下架，就会有游戏用户黏着在游戏上，很多热门游戏仅一天的游戏收入就非常高，给被申请人带来的利益十分巨大。如无相应规制，将导致拒不执行网络游戏行为保全的现象泛滥。因此，对于拒不执行保全的行为，除了责令被申请人承担相应法律责任之外，还可将该情况作为案件后续审理中判断侵权主观恶意程度、判赔数额的考虑因素。
 

第十五条 【可替代的其他保全方式】

对于暂不具备行为保全条件或对被申请人不适宜采取行为保全措施的，可依当事人申请对被诉侵权行为的相关收入采取冻结等财产保全措施，而不停止被申请人的经营活动。

说明：对于申请人胜诉可能性不大的网络游戏案件，或者若采取行为保全措施对被申请人造成的损害将可能超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的情形，一般不宜采取行为保全措施。在这种情况下，可以使用其他替代性的保全方式，比如对被申请人相关账户采取“活封”的保全方式。在财产保全期间，不停止被申请人的经营活动。这样，既能将对被申请人的影响降到最低，又能对被诉侵权行为在诉讼期间的收入进行财产保全，最大限度地保障申请人的实体利益，保障其胜诉后得以顺利执行。
 

三、著作权纠纷

第十六条 【游戏元素构成作品的审查】

审理涉及网络游戏的著作权纠纷案件，原告对其游戏组成元素分别主张权利的，应分别审查相关元素是否符合相应作品的构成要件。

原告主张游戏名称、背景介绍、技能说明、人物对话等游戏元素构成文字作品的，应重点审查相关元素的表达是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排、设计，以及能否相对完整地表达一定的信息。

原告主张游戏标识、界面、地图、场景、角色形象等游戏元素构成美术作品的，应重点审查其是否具有审美意义。

原告主张游戏背景音乐、插曲、音效、动画等游戏元素构成音乐作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品的，应依照相应作品的构成要件予以审查。

说明：游戏元素表达形式多样，可能分属于不同的作品类别。除应符合著作权法关于作品共性要件的规定之外，游戏元素还应符合其所属类别作品的个性规定。对于游戏名称、角色名称而言，此类文字表达过于简单，不能传达出较为完整的信息，难以具有独创性，一般不能作为文字作品予以保护。根据著作权法对美术作品的规定，游戏中的美术元素要构成受保护的表达，除应具有独创性之外，还应具有审美意义，故应将游戏中仅因程序功能决定而呈现的因素排除在外，而着重审查其是否具有审美方面的价值与意义。音乐、音效或动画按照相应作品构成要件进行判断。
 

第十七条 【游戏画面构成作品的审查】

本指引所称游戏画面，是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达。

运行网络游戏某一时刻所形成的静态画面，符合美术作品构成要件的，应予保护。

运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。

说明：本条涉及对游戏画面著作权保护，包括游戏静态画面和连续动态画面。此处所称连续动态画面，既可以是游戏运行全过程形成的完整画面，也可以是游戏运行过程中某个时段连续动态游戏画面的集合。现行著作权法并未明确游戏连续动态画面的作品类型。司法实践中，对此形成两种观点：一是基于游戏连续动态画面的创作过程以及整体呈现的连续动态画面效果与电影作品相似，认定游戏连续动态画面属于类电作品从而予以保护，如“奇迹MU案”“炉石传说案” “太极熊猫案”“梦幻西游案”等。二是认为游戏“双向交互性”特点使其与电影作品有着本质区别，相关画面具有随机性和不确定性，不宜作为类电作品予以保护，进而不给予著作权保护。考虑到，从游戏创作过程以及最终呈现的整体效果来看，不少游戏符合“文学艺术科学领域、可复制、有独创性”的作品定义，在现行法律未列明游戏作品类型的情况下，可在现有作品类型中寻找符合相应作品保护条件的作品类型。司法实践中多数案件倾向认为，符合一定要件的网络游戏连续动态画面可认定为类电作品，从而给予著作权保护。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第2.14条第2款对此也持相同观点，因此本条亦采用了类似规定。

 
第十八条 【游戏连续动态画面构成作品的审查】

判断游戏画面是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，一般综合考虑以下因素：

（1）是否具有独创性；

（2）是否可借助技术设备复制；

（3）是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；

（4）因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。